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  • 商標識別性審查要點
  • 智財局公告:從今年1月1日起廢止「商標識別性審查要點」,實施訂定的「商標識別性審查基準」,由於原先的要點比較模擬兩可,舉例比較沒有說明,所以新訂定的基準,會有實務案例說明,比較細緻,補足原先要點不足的地方,也讓審查人員在審案子時能夠順利判斷。

      先跟各位報告識別性的意義:
    • 商標識別性可分為先天與後天,前者是指商標本身就有,不用經過使用就有識別能力
    • 後天識別性則是指商標本來不具有識別性,但是經由在市場上的使用,使相關消費者能夠認識是商品或服務來源的標識(表明特徵的記號),就是有商標識別性,所以後天識別性又稱為第二意義。

    介紹如下:

    一、具先天識別性的標識:依照識別性的強弱,可分為獨創性、任意性及暗示性商標

    • 1.獨創性標識:

      我們先來看看核准案例:

      1. 「GOOGLE」使用在搜尋引擎服務。
      2. 「震旦」使用在電信加值網路的傳輸服務。
      3. 「普騰」使用在電視機、音響商品。
      4. pic1使用在汽車、客車商品。
      「獨創性標識」是指運用智慧獨創所得,不是沿用原有的詞彙或事物,而且本身並沒有特定的含義,對消費者來說,並沒有傳達任何商品或服務的相關資訊,只是具有指示及區別來源的功能,所以識別性最強。從競爭的角度來看,既然不是競爭同業必須或通常用來表示商品或服務本身或其他相關說明,所以有排他專屬權,不會影響同業的公平競爭,可以核准註冊。

       

    • 2.任意性標識:

      核准案例:

      1. 「蘋果APPLE」、「黑莓BlackBerry」使用在電腦、資料處理器商品。
      2. 「風信子」使用在杯、碗、盤商品。
      3. 「向日葵」使用在太陽能收集器商品。
      4. 「春天」使用在餐廳、旅館服務。
      5. pic2使用在磁磚、地磚、壁磚商品。
      6. pic3使用在衣服商品。
      「任意性標識」是指由現有的詞彙或事物所構成,但是和指定使用的商品本身或是品質完全沒有關係,因為這種標識沒有傳達指定商品的相關資訊,沒有商品說明性,消費者會看得出來是指示及區別來源的標識。從競爭的角度來看,因為其他競爭同業在交易過程中,沒有使用這些與商品毫無關聯的詞彙或事物的必要,所以也是有排他專屬權,不會影響同業的公平競爭,可以核准註冊。

       

    • 3.暗示性標識

      核准案例:

      1. 「快譯通」使用在電子辭典商品。
      2. 「一匙靈」使用在洗衣粉商品。
      3. 「克潮靈」使用在除濕劑商品。
      4. 「靠得住」使用在衛生棉商品。
      5. 「足爽」使用在香港腳藥膏商品。
      6. pic4使用在椅子、搖椅、課桌椅商品。
      「暗示性標識」是指用隱含譬喻的方式來暗示商品的品質、功用或是其他有關成分、性質等特性,雖然消費者比較容易記住,不是競爭同業必須或通常用來說明商品的標識。暗示性的描述與商品的直接描述不同,消費者需要有一定程度的想像、思考、感受或推理,才能知道標識與商品間的關聯性。這種類型的標識,不是競爭同業必須或自然會選擇用來說明商品特徵的標識,通常還有其他比較直接的說明文字或圖形等可供使用,所以也是有排他專屬權不影響同業公平競爭,可以核准註冊。

       

    二、不具先天識別性的標識

    • 1.描述性標識

      核駁案例:

      1. 「植物素材」使用在乳液、精油商品。
      2. 「推理式」使用在參考書、試題測驗集商品。
      3. 「機能補給」使用在飲料商品。
      「描述性標識」是指對於商品的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性,作直接、明顯描述的標識,消費者容易看成是商品的說明,而不是識別來源的標識。所謂商品的說明,如果是商品本身的說明,或是和商品本身的說明有密切關連的,就不可以核准註冊。例如:「燒烤」使用在餐廳服務;「記憶」使用在枕頭、床墊商品;「霜降」使用在肉類商品;「HID」(High Intensity Discharge氣體放電式)使用在車燈商品等。
      另外,業者通常用來表示商品優良品質的標榜用語與標示,或是讓消費者喜歡的商品特性的描述。例如:金牌圖形、頂級、極品、特優、良品、正宗、鮮、低脂、best(最佳的)、top(最好的)、fresh(新鮮的)、light(輕淡的、低脂的)等用語,也是屬於描述性標識。
      從競爭的角度來看,其他競爭同業在交易過程需要使用這種標識的可能性相當高,如果給予一人排他專屬權,將會影響市場公平競爭,所以必須要有證據證明描述性標識已經使用取得後天識別性,才可以核准註冊。
      標識如果是商品性質、品質或產地等重要特性的描述,但是這種描述不是事實,而且可能會讓消費者誤認誤信,影響到購買意願,商標法第23條第1項第11款規定,商標有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者,不得註冊」。例如:「LEATHER(皮革製的)」使用在合成皮家具,容易讓相關消費者誤以為家具是皮革製而購買,或「梨山」使用在不是申請人營業處所產自梨山的水果,可能使消費者誤以為水果是產在梨山而購買,基於消費者權益考量,這種標識不能取得商標註冊。
      如果標識的描述雖然不是事實,但是沒有使相關消費者誤認誤信商品的性質、品質或產地,而不致於影響消費者購買意願時,就是屬於任意性商標,例如:「LEATHER(皮革製的)」使用在不含酒精的飲料,消費者不會相信飲料是由皮革製成,或「北極」使用在香蕉,消費者不會誤認香蕉產自於北極,這樣就是任意性商標,可以核准註冊。
      暗示性商標具有先天識別性的標識,描述性標識是不具先天識別性的標識,除非證明取得後天識別性,否則不得註冊。兩者的區分具有法律上的重要意義,但是「直接說明」與「暗示性描述」的區別並不容易,判斷的關鍵在於:不用證明取得後天識別性,就直接核准註冊,是否對競爭同業不公平。
        在個案判斷時可以參酌下列因素:
      • (1)消費者需要運用想像力的程度

        描述性標識是直接且清楚的傳達商品的品質、功用、特性、內容等要素,因此消費者幾乎不需要任何的想像、思考,便可以理解是商品的相關說明。而暗示性的商標,消費者需要較多的想像、思考,才能知道它與商品的關聯。

      • (2)辭典定義

        辭典上字或詞的定義是一般人能接受,所以辭典上的定義可以判斷在一般人眼中,這種標識的說明性程度。

      • (3)報紙、雜誌或網路的使用

        參考報紙或雜誌上的使用情形,可以瞭解消費者對特定辭彙或事物的認知。網路已經成為普遍使用的資訊傳輸工具,網路提供的資訊數量已經可以超過傳統媒體,所以審查時也可以參考網路上特定辭彙或事物的使用方式。只是網路是社會大眾自由使用的環境,網路資料可能存在的正確性及客觀性的問題,需要審慎判斷使用。

      • (4)競爭者可能需要使用的程度

        競爭同業需要用相同的辭彙或事物作為指定商品的品質、功用或其他特性說明的可能程度,也是區別描述性與暗示性商標的重要考慮因素之ㄧ。一般來說,越是商品直接明顯的說明用語,競爭同業需要使用的可能性就越大,是屬於描述性標識。當描述是間接的、不明顯的,同業競爭者需要使用的可能性比較小,就是屬於暗示性商標。

       

    • 2.通用標章或名稱

      核駁案例:

      1. 「樓蘭磚」是一種仿古磚,為指定磁磚、地磚商品的通用名稱。
      2. 「雪花石」是一種石材,為指定人造石、天然石材商品的通用名稱。
      3. 「TAPAS」是一種西班牙傳統小酒館或酒前小菜,為所指定餐廳、啤酒屋、酒吧服務本身或服務內容的通用名稱。
      4. 是指凡使用過程需由醫師加強觀察,有必要由醫師開立處方,再由藥事人員確認無誤後調配的處方藥,為藥品通用標章。
      通用標章是業者就特定商品所共同使用的標誌,通用名稱則是業者通常用來表示商品的名稱,通用名稱也包括簡稱、縮寫及俗稱。對相關消費者來說,通用標章或名稱只是一般業者用來表示商品本身,缺乏識別來源的功能,例如:「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章、「開心果」為阿月渾子果實的俗稱、「阿拉比卡Arabica」為咖啡樹的品種名稱,避免由一人取得排他專屬權而影響公平競爭,或以訴訟干擾他人使用這些用語,所以不能由特定人士註冊專用。

       

    • 3.其他不具先天識別性的標識

      核駁案例:

      1. 使用在皮夾、皮包、錢包等商品,消費者容易認為是商品的裝飾花紋,不具識別性。
      2. 「13」使用在乾冰除污機、乾冰除污機噴嘴商品,為單純的數字,不具識別性。
      3. 「分享簡單,幸福延伸」使用在冷熱飲料店、飲食店,為一般廣告用語,不具識別性。
      4. 當缺乏指示來源的功能時,也是屬於不具識別性的標識,不可以核准註冊。

       

    三、得取得後天識別性的標識

    核准案例:

    • 「787」為單純的數字,原來不具識別性。但是經申請人長期作為商標,使用在飛機及其零組件、航空器及其零組件、直昇機及其零組件等商品,已經能夠讓相當數量的相關消費者認識,也可以識別商品來源的標識,而取得後天識別性。
    • 「4810」為歐洲最高峰白朗峰的高度,原來不具識別性。但是經申請人長期作為商標,使用在鋼筆、原子筆、鉛筆、簽字筆、鋼珠筆等商品,並大量使用在廣告媒體,而取得後天識別性。
    • 「V50」使用在汽車、卡車及多用途休旅車商品,給消費者的印象是指定商品的型號,原來不具識別性。但是經申請人使用,汽車的相關消費者已經可以作為識別來源的標識,具有後天識別性。
    • 「生命 就該浪費在美好的事物上」與茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡製成之飲料、可可及其製成之飲料、冰淇淋等指定使用商品無關,原屬商標法第23條第1項第1款其他無法識別來源的標語,不具識別性。但是經申請人長期作為商標使用在前述商品,並大量使用在廣告媒體,而取得後天識別性。
    • 為裝飾圖案,使用在百貨公司、超級市場等服務,原來不具識別性。但是經申請人長期大量使用在手提袋、包裝袋等營業用品,而取得後天識別性。
    • 所以,不具先天識別性的標識,未必不能取得商標註冊,如果申請人可以證明這種標識在市場使用後,相關消費者已經可以看成是指示及區別一定來源的標識,這個時侯,這種標識具有商標功能,可以核准註冊。這種識別性是經過使用而取得,不是標識本身就有的,所以稱為後天識別性,又稱為第二意義。「第二」並不是次要或從屬的意思,只是表示識別性意義出現的時間,是在原來就有的意義之後,當原來不具識別性的標識取得後天識別性,對消費者來說,這種標識的主要意義已轉變為來源的指示,而成為消費者對這種標識的主要認知。

     


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